As
teorias utilizadas para apontar o nexo causal são a "Teoria da
Equivalência dos Antecedentes" e a "Teoria da Causalidade
Adequada". A primeira - também chamada de "conditio sine qua non" - é a adotada pelo Código Penal
Brasileiro e proclama que todos os fatos que antecederam o crime dele são
causa, se retirados da cadeia de antecedentes acabam por retirar o próprio
crime. Vem, então, o critério da eliminação hipotética de Thyrén, que diz que se
deve eliminar o antecedente e verificar o resultado e se o resultado ocorrer
mesmo com a suspensão da conduta antecedente, não haverá relação alguma de
causa e efeito entre comportamento e resultado. Ao contrário, é possível falar
que é causa, condição indispensável (nexo causal), se o resultado não acontecer
sem o antecedente.
Há,
porém, uma crítica a essa teoria por ela criar uma corrente do infinito (uma
cadeia de responsabilidades que vai se eternizando). Entretanto, o nexo
normativo (verificação da vontade na ação ou na omissão - conduta - que deu
causa ao resultado) surge para dar solução a essa crítica, pois, para ele,
deve-se limitar o alcance dos antecedentes relevantes, a ação do agente deve
ter importância para o resultado e deve-se, também, analisar a presença de dolo
ou culpa agregado à conduta.
A
partir disso, Fernando Capez ensina que:
"O
nexo causal só tem relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado
naturalístico. Nos delitos em que este é impossível (crimes de mera conduta) e
naqueles em que, embora possível, é irrelevante a consumação que se produz
antes e independentemente dele (crimes formais), não há que se falar em nexo
causal, mas apenas em nexo normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no
ato obsceno não existe resultado naturalístico: logo, para a existência do
crime basta a conduta e o dolo por parte do agente, não havendo que se falar em
nexo causal."[1]
Dessa
forma, o autor diz que nos crimes omissivos próprios e nos crimes de mera
conduta não há a existência do nexo causal, já que não há o resultado
naturalístico; nos crimes formais o nexo de causalidade não tem relevância para
o Direito Penal, pois o resultado naturalístico não tem importância para a
consumação típica; nos crimes materiais, diferentemente, há a presença deste
nexo, visto que também há o resultado naturalístico; já nos crimes omissivos
impróprios, "não há nexo causal físico, pois a omissão é um nada e o nada
não causa coisa alguma"[2].
Entretanto, para fins de responsabilização penal, por uma ficção jurídica, a
lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado naturalístico
sempre que estiver presente o dever jurídico de agir, de modo que, havendo dolo
ou culpa, responderá pelo evento.
Damásio
de Jesus, portanto, defende que não é certo dizer que a omissão produziu o
resultado, pois só há ações no plano físico e:
"A
estrutura da conduta omissiva é essencialmente normativa, não naturalística. A
causalidade não é formulada em face de uma relação entre a omissão e o
resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente
obrigado a realizar e omitiu. Ele responde pelo resultado não porque o causou
com a omissão, mas porque não o impediu realizando a conduta a que estava
obrigado. A omissão é normativa e não causal."[3]
Assim,
são consideradas obrigadas a impedirem o resultado naturalístico (alteração no
mundo dos fatos) todos aqueles elencados no § 2º do artigo 13 do Código Penal:
“§ 2º. A
omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a)
tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de
outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com
seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”[4]
Entende-se,
então, que o Código Penal descartou a teoria das funções (que determinava que o
garantidor seria o agente que possuía uma relação mais próxima e estreita
com a vítima, mesmo sem qualquer obrigação legal entre os dois) e adotou o critério
das fontes formais do dever de garantidor (o elencado no § 2º do artigo 13 do
Código Penal vigente).
Portanto,
só há relação causal quando também há o dever de agir. Capez enfatiza ainda que
"embora não tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, será responsabilizado
por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurídico de
agir. Ausente este, não comete crime algum"[5].
Vale
ressaltar que, segundo o Supremo Tribunal Federal, "a causalidade, nos
crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não
haver atuado o omitente como deveria e podia, para impedir o resultado"[6].
Voltando
aos critérios legais que determinam o dever de agir (§ 2º do artigo 13 do Código
Penal), a primeira alínea trata de um dever oriundo de uma imposição legal
(como, por exemplo, o caso de uma mãe que, de acordo com o Código Civil de
2002, tem o dever de cuidar do filho, porém, por negligência, ela não alimenta
mais seu bebê recém nascido e ele vem a falecer por conta de inanição, ela
responde, então, por homicídio culposo); a segunda alínea diz sobre o sujeito
que assumiu essa posição de garantidor por contrato, liberalidade ou outra
forma (tem-se o exemplo da babá que, por contrato, tem a obrigação de cuidar da
criança, porém, por descuido, deixa que a criança caia numa piscina e morra
afogada, assim, a babá responderá pelo resultado).
Portanto,
o sujeito será considerado autor da omissão quando tem a possibilidade de
evitar o resultado típico e não o faz mesmo tendo uma posição de garante.
A
terceira alínea é também chamada de "ingerência da norma" e diz sobre
a pessoa que teve determinado comportamento que causou o risco de produção do
resultado (acontece, por exemplo, com o indivíduo que joga outro na piscina,
passando, por conta desse comportamento, a ter a obrigação de salvar a outra
pessoa caso ela comece a se afogar).
Entende-se,
ainda, que toda conduta considerada perigosa gera uma obrigação de agir, mesmo
que o indivíduo não tenha agido com dolo ou que a conduta não seja ilícita.
Bibliografia
BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm.
Acesso em: 28 abr. 2012 .
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I.
São Paulo: Saraiva, 2004.
DE JESUS, Damásio E. Direito penal, parte geral.
Vol. I. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.
RHC-63428/SC;
Rel. Min. CARLOS MADEIRA, DJ de 14.11.85.
[1] CAPEZ, Fernando. Curso de
direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 147 – 148.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de
direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 148.
[3] DE JESUS, Damásio E. Direito
penal, parte geral. Vol. I. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p.
171.
[4] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm.
Acesso em: 28 abr. 2012 .
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de direito
penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 148.
[6] RHC-63428/SC; Rel. Min. CARLOS MADEIRA,
DJ de 14.11.85, p. 20567.
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