“DOLO EVENTUAL NO HOMICÍDIO DE TRÂNSITO. SUBMISSÃO À PRESSÃO SOCIAL EM FACE DA PATENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU CABIMENTO, COM APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL EM DETRIMENTO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.”

O aumento constante do número de acidentes causados por motoristas que ingeriram álcool fizeram vítimas fatais nas estradas brasileiras trouxe à tona a discussão sobre os diferentes entendimentos acerca da presença do dolo eventual nestes fatos.

Este tema tornou-se muito recorrente, principalmente na impressa, porque o bem jurídico em risco, neste caso, é a vida e é indiscutível que este é um dos bens mais zelados e protegidos pelas leis brasileiras (previsto no artigo 5º, caput, da Carta Magna Brasileira de 1988) e tal situação infringe, ainda, o Código de Trânsito Brasileiro, que garante:

“Art. 1º, § 2º. O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito”. [1]

O Código Penal trata da embriaguez no seu inciso II do artigo 28, determinando que ela não excluirá a imputabilidade penal (capacidade de responder por seus atos na esfera criminal), seja voluntária ou culposa e pelo álcool ou substâncias análogas (entorpecentes).

Entretanto, para falar de dolo eventual é preciso que se esclareça o conceito de dolo e culpa. Assim, a redação do artigo 18 do Código Penal dispõe que o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” [2] e em seu parágrafo único determina que “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” [3].

Sabendo-se que a conduta só pode ser portadora de dolo ou culpa, a ausência das duas características, portanto, faz com que o fato deixe de ser típico. O crime culposo é concentrado no inciso II do artigo 18 do Código Penal, que diz que esse tipo de crime se caracteriza “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” [4]. Para o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, esse crime pode ser definido como “a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado” [5].

O ponto que divide dolo e culpa é a separação entre os conceitos do dolo eventual e da culpa consciente. O dolo eventual é caracterizado pela presença de vontade no agente de realizar a conduta, pela consciência dela e do nexo de causalidade. Fernando Capez, para explicar, diz que “o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo) [6]”. Para este mesmo jurista, culpa consciente é, portanto, “aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite” [7]. O resultado, então, é previsível e até previsto pelo agente, porém ele não possui o desejo de consumá-lo nem assumir o risco, pois entende ser capaz de evitar que o resultado seja produzido. Importante destacar que o dolo eventual só é caracterizado quando o agente ultrapassa os limites da normalidade, não se preocupa se o delito irá ou não ser realizado.

Muitos tribunais têm entendido, inclusive, que um sujeito dirigir embriagado e em alta velocidade caracteriza-se o dolo eventual, pois é certo que ele, neste caso, assumiu o risco de produzir o resultado. Infere-se, assim, que a teoria do consentimento é a adotada pelo Código Penal Brasileiro.

Vale lembrar, também, que a Lei nº 9.503 de 1997 inovou acrescentando os crimes de trânsito. O que mais gera discussão é o artigo 302, que caracteriza o homicídio praticado na direção de veículo automotor como culposo (diferente do que pode ser observado até agora com os conceitos a respeito de dolo eventual, principalmente), contudo, sabe-se que há a presença do dolo eventual, indiscutivelmente.

Rogério Greco ainda diz que “exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importanto realmente com a sua ocorrência” [8].

Mirabette vem para fortalecer este pensamento dizendo que:

“Nesta hipótese, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado; o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não o detém e ele pratica a conduta, consentindo no resultado” [9].

           O mesmo doutrinador ainda diz que “há o dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível a realização do tipo penal se praticar a conduta e se conforma com isso” [10]. Um exemplo citado por Mirabete é o do motorista que direciona e vai com o carro contra muitas pessoas, pois tem pressa para chegar ao seu destino, sabendo que poderá haver a morte dos pedestres ali presentes.

            Apesar da redação do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, ainda há quem, erroneamente, continue julgando esses crimes sem a observância da lei especial e sim seguindo apenas princípios e o Código Penal que segue linha diversa. Nestes casos, esquece-se, contudo, que o correto é que a lei especial prevaleça sobre a geral.

            Deste modo, com todas as divergências legais, doutrinárias e jurisprudenciais, fica claro que o que se deve buscar, principalmente, é maior severidade nas penas impostas àqueles condutores que se embriagam conscientes do risco que estão causando ao bem maior da coletividade: a vida.

            Em tempo, cabe salientar que pressão social e clamor público não podem também pesar mais que o que está determinado legalmente, pois é notório esse tipo de acontecimento, o que pode levar, porém, a um julgamento desproporcional e sem o amparo legal e dos princípios essenciais.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9503.htm. Acesso em: 30 abr. 2012.

BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 30 abr. 2012 .

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Vol. I. 14. ed. 2012. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. I. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

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[1] BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Disponível em: http: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9503.htm Acesso em: 30 abr. 2012.

[2]  BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 30 abr. 2012 .

[3] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 30 abr. 2012 .

[4] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 30 abr. 2012 .

[5] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. I. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 121.

[6] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 190.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 197.

[8] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Vol. I. 14. ed. 2012. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 206

[9] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. I. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 116.

[10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. I. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 116.

"A POSSIBILIDADE E A GARANTIA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS NO BRASIL"

        

      É fato que o conceito de “núcleo familiar” vem sofrendo diversas modificações. Hoje o vínculo sanguíneo e a diversidade de sexos dos sujeitos que compõem um casal, por exemplo, não são determinantes para a criação de uma família. O afeto tem ganhado importância em relação aos fatores biológicos.

     Diante disso, muito se tem discutido a respeito de haver ou não a possibilidade de um casal homoafetivo (termo preferido ao “homossexual”, já que este denota uma perspectiva libidinosa ao relacionamento, enquanto o primeiro é menos carregado de preconceitos) adotar uma criança.

        Apesar de haver muitas opiniões contra o referido tema, baseadas principalmente em fundamentos incabíveis religiosos ou psicológicos, é certo que não há nenhuma comprovação de que a adoção por casais com uma orientação que destoa da maioria traga malefício algum ao adotado por este simples fato (pois se fosse regra tão certa, simplesmente, um casal formado por héteros jamais teria filhos homossexuais) e outro importante ponto é que também não há nenhum impedimento legal pela Constituição Federal de 1988 (lei maior brasileira), pela Lei nº 12.010 de 2009 (lei que regula a adoção no país) e até mesmo pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de 1990).

          A CF/88 é conhecida como a “Constituição Cidadã” e preza, dentre outras coisas, pela igualdade e pela liberdade, como está bem expresso no inciso I do seu artigo 3º, onde diz que um de seus objetivos fundamentais é uma “sociedade livre, justa e solidária” e, ainda, o inciso IV do mesmo artigo determina que outro objetivo é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Enquanto isso, a preocupação primordial do ECA é de que haja o maior benefício possível ao menor, sem fazer óbice algum ao sexo do adotante e muito menos à sua orientação sexual. A Carta Magna determina no art. 227 que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”, sendo, então, a adoção uma forma de se cumprir este dever.

         Portanto, em virtude do que foi apresentado e ao fato de que a sociedade brasileira está inserida num Estado democrático de direito, não é admissível que se aceite pacificamente que a orientação sexual tenha força para cercear a capacidade civil de um sujeito de direito e de crianças disponíveis à adoção (as principais interessadas neste instituto).

UM BREVE HISTÓRICO DA FILOSOFIA

                 Para compreender o que é filosofia é ideal que se conheça a etimologia da palavra, de origem grega. Filosofia é derivada de philos - que significa amor, amizade – e sophia – que significa sabedoria.

Segundo Marilena Chauí em seu livro “Convite à filosofia”, a palavra filosofia foi criada por Pitágoras de Samos. Para ele, somente os deuses possuíam a plena sabedoria, “mas que os homens podem desejá-la ou amá-la tornando-se filósofos.”

Entende-se que filosofia, basicamente, busca a reflexão sobre questões relacionadas à verdade, à mente, ao pensar, à existência, à moral, enfim, ao conhecimento. Essa reflexão é sempre racional, diferentemente das pesquisas científicas, que geralmente são baseadas em experiências empíricas.

Dividindo-se a filosofia em períodos Pré-socráticos, Socráticos e Pós-socráticos, pode se entender que o Período Pré-socrático foi marcado por um direcionamento à natureza, todos os pensamentos eram sempre ligados a ela. O primeiro filósofo foi Tales de Mileto, que pertenceu ao período Pré-socrático, para ele o principio de tudo era a água (arché). Alguns outros pré-socráticos foram Anaximandro de Mileto, Anaxímenes de Mileto, Parmênides de Eléia, Heráclito, Empédocles e Demócrito.

Já o período Socrático foi marcado pela antropologia, ou seja, o estudo do homem. Nesse momento, o pensar passa a ser mais reflexivo, crítico e argumentativo.

No período Pós-socrático, não há mais a polis grega - as cidades gregas não existiam mais como centros políticos. As principais linhas filosóficas dessa época foram o Estoicismo (entendia-se que o homem era uma peça no Universo e que devia manter a serenidade em todas as situações, boas ou ruins), o Epicurismo (pregava-se que o homem sábio obteria a felicidade na forma mais elevada conhecendo o mundo e limitando seus desejos), o Ceticismo (corrente de pensamento que recusa toda afirmação dogmática e entendimentos, acredita-se na impossibilidade de conhecer com certeza qualquer verdade) e, por fim, o Neoplatonismo (acredita-se que através da religião possa completar, integrar e superar a filosofia, ocorre a união do racionalismo grego com o misticismo oriental).

Bibliografia:

CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000.

ANGARIAR OU CAPTAR CAUSAS, COM OU SEM A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS (ART. 34, IV, LEI 8.906/94)

LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994.

Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a                          Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

        IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

           

O inciso IV do art. 34 da Lei 8.906/94 impõe certa limitação à publicidade dos serviços do advogado, devendo esta ser moderada. Visando cumprir a função social, defendendo e buscando direitos alheios, a justiça pelo outro, o advogado não pode tratar sua profissão com mero aspecto ou direcionamento mercantil e deixar com que seus interesses particulares se sobreponham aos interesses coletivos.

Pode-se entender como formas de angariar ou captar causas irregularmente, por exemplo:

-matérias jornalísticas amplas de autopromoção do advogado e até mesmo a divulgação de meios para que se contate este profissional;

-ampla divulgação de causas ganhas (o que, principalmente, fere o sigilo profissional e expõe o autor da demanda judicial);

-manter o escritório de advocacia com outras atividades (ex.: despachante);

-buscar contato com familiares de vítimas de tragédias divulgadas pelos meios de comunicação e oferecer seus serviços (ex.: visitar familiares de pessoas mortas em acidentes aéreos).

Vale ressaltar que uma página na internet com informações curriculares dos profissionais que compõem determinado escritório não configura violação ao inciso supracitado.

Diante o exposto, compreende-se que a obrigação de cumprir deveres éticos no exercício da advocacia visa, acima de tudo, que os ideais da cidadania (o bem comum) prevaleçam às conveniências individuais do advogado.

JURISPRUDÊNCIAS DA OAB

ACÓRDÃO Nº10820. EMENTA. ADVOGADO SE UTILIZA DE MATÉRIA JORNALÍSTICA PARA DIVULGAR QUE PRESTA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA, COMO ESTRATÉGIA PARA AMPLIAR E GARANTIR SUA PERMANÊNCIA NO MERCADO COMETE A INFRAÇÃO PREVISTA NO INCISO IV, DO ARTIGO 34, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E A OAB. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE PARA APLICAÇÃO DA PENA DE CENSURA CONVERTIDA EM OFÍCIO RESERVADO SEM REGISTRO NOS ASSENTAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e examinados estes autos de Processo SC- 1461/02 (Origem: PD 6582/00), acordam os membros da Quarta Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer do recurso interposto contra decisão da Segunda Turma do Tribunal de Ética e Disciplina – TED II que aplicou ao querelado a pena de censura, convertida em advertência, em oficio reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, por caracterizada a infração prevista no inciso IV do artigo 34 do EAOAB, nos termos do § único, inciso I do artigo 37, do mesmo diploma legal, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão proferida. O Relator originário Flávio Olimpio de Azevedo, reformulou seu voto, acompanhando o voto divergente do Relator Adilson Guerche. Sala de Sessões, 16 de junho de 2008. José Maria Dias Neto – Presidente. Flavio Olimpio de Azevedo – Relator

ACÓRDÃO Nº 4.760. EMENTA: Entrevista — Captação de clientes — Não configurada. Matéria publicada em jornal com entrevista de advogado versando sobre assunto de grande interesse nacional, constando na matéria cópia de petição com endereço do causídico, retirado pelo jornalista no cartório da Justiça Federal, para ilustrar o artigo, sem a participação do advogado, não caracteriza a infração descrita do artigo 34, inciso IV (angariar ou captar causas). O advogado não pode ser punido por ato de terceiro. Vistos, relatados e examinados estes autos de Processo SC-2.049/02 (Origem: PD 5.234/01), acordam os membros da Terceira Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer do recurso interposto contra decisão da Segunda Turma do Tribunal de Ética e Disciplina — TED II, que aplicou ao querelado a pena de censura, por violação ao artigo 32 do Código de Ética e Disciplina, nos termos do inciso II do artigo 36 do EAOAB, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar a decisão de 1º grau e absolver o recorrente da sanção aplicada, determinando o arquivamento dos autos. Sala das Sessões, 29 de setembro de 2003. José Nuzzi Neto — Presidente em exercício; Flavio Olimpio de Azevedo — Relator.  

ACÓRDÃO Nº 6.117. EMENTA: Arquivamento mantido. Exercício da advocacia com outra atividade — Falta de incompatibilidade. Inexiste incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia com a profissão de corretor desde que o exercício da advocacia e de outra atividade não seja realizado no mesmo ambiente físico. O objetivo é preservação do sigilo profissional, indispensável à austeridade da advocacia e à inviolabilidade do advogado e de seu escritório por pessoas estranhas. Infração disciplinar sequer em tese. Arquivamento mantido. Vistos, relatados e examinados estes autos de Processo SC-3.306/04 (Origem: PD 1.528/03), acordam os membros da Quarta Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer do recurso interposto contra decisão da Quarta Turma do Tribunal de Ética e Disciplina — TED IV, que desacolheu a representação, determinando o arquivamento dos autos, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. Sala das Sessões, 13 de dezembro de 2004. José Welington Pinto — Presidente; Flavio Olimpio de Azevedo — Relator — Publicado no DOESP em 3.5.2005.  

ACÓRDÃO Nº 3.181. EMENTA: Conduta incompatível com a advocacia — Pena de suspensão por quatro meses. Constitui infração disciplinar, preceituada no artigo 34, incisos IV, IX e XXV, do EAOAB, o advogado que de forma fraudulenta, com objetivo de captar clientes, postula em nome de uma entidade fictícia denominada JUDICIÁRIO DO CIDADÃO NO EXERCÍCIO DA DEFENSORIA PÚBLICA, inserindo em suas petições um brasão que muito se assemelha ao do Poder Judiciário, seguido de endereço na mesma rua do Fórum, prejudicando os seus constituintes em face da extinção das ações nos termos do disposto nos artigos 283 e 284, combinados com os artigos 295, inciso VI, e 267, inciso I, todos do Código de Processo Civil, pois instado pelos juízes a juntar os atos constitutivos da entidade não o fez diante da inexistência desta. Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar nº 4.912/99, acordam os membros do Tribunal de Ética e Disciplina II, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em acolher a representação e aplicar ao querelado a pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 4 (quatro) meses, por caracterizadas as infrações previstas nos incisos IV, IX e XXV do artigo 34 do Estatuto, nos termos do artigo 37, inciso I, § 1º, do mesmo diploma legal. Sala das Sessões, 13 de maio de 2002 — DOE 13.8.2002. (aa) Mufid Edmundo Dugaich — Presidente; Flavio Olimpio de Azevedo — Relator.

RECURSO 2009.08.00514-05/SCA-STU. Rcte.: F.A.B. (Advs.: José Antônio Carvalho OAB/SP 53981 e Fernando Aparecido Baldan OAB/SP 58417 e Outros). Rcdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Rel.: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA 196/2010/SCA-STU. IComposição do Conselho Seccional da OAB/SP: questão que se tem como resolvida, à luz da Súmula n° 01 do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB. II- Publicidade profissional do advogado: captação de causas, por meio de propaganda imoderada, que se veiculava através do rádio. Violação do art. 28 do Código de Ética e Disciplina e do Provimento nº 94/2000. Conduta tipificada no inciso IV do art. 34 do EAOAB. Sanção disciplinar consistente em censura, que o mantém. III- Recurso de que se conhece, mas que se nega provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os Membros da 2ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Brasília, 18 de outubro de 2010. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara e Relator  

RECURSO 49.0000.2012.007900-8/SCA-TTU. Rectes.: R.S. e L.A.R. (Advs.: Ronaldo Schubert OAB/PR 20824 e Luis Antônio Requião OAB/SC 22563). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Lúcio Teixeira dos Santos (RN). EMENTA 174/2012/SCA-TTU. Processo disciplinar iniciado de ofício. Advogados que se beneficiam da captação e agenciamento de clientela, por empresa privada que presta serviço de consultoria e assessoria cometem as infrações tipificadas nos incisos III e IV, do EAOAB. Decisão recorrida baseada em vasta documentação juntada aos autos, por ofício enviado pela Justiça Federal. Sanção aplicada dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Pena de Censura. Recursos conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, conhecer dos recursos, dando-lhes total desprovimento, julgando-os pela indenidade da decisão Recorrida, que aplicou aos Recorrentes a pena de censura, pelo cometimento das infrações previstas nos incisos II e IV, do art. 34, da Lei 8.906/94, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Lúcio Teixeira dos Santos, Relator.

O NEXO DE CAUSALIDADE E OS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

             O nexo causal pode ser definido, conforme o artigo 13 do Código Penal, como o elemento de ligação entre a conduta e o resultado produzido, que somente é imputável a quem lhe deu causa. Em tempo, causa é a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria acontecido.

 As teorias utilizadas para apontar o nexo causal são a "Teoria da Equivalência dos Antecedentes" e a "Teoria da Causalidade Adequada". A primeira - também chamada de "conditio sine qua non" - é a adotada pelo Código Penal Brasileiro e proclama que todos os fatos que antecederam o crime dele são causa, se retirados da cadeia de antecedentes acabam por retirar o próprio crime. Vem, então, o critério da eliminação hipotética de Thyrén, que diz que se deve eliminar o antecedente e verificar o resultado e se o resultado ocorrer mesmo com a suspensão da conduta antecedente, não haverá relação alguma de causa e efeito entre comportamento e resultado. Ao contrário, é possível falar que é causa, condição indispensável (nexo causal), se o resultado não acontecer sem o antecedente.

Há, porém, uma crítica a essa teoria por ela criar uma corrente do infinito (uma cadeia de responsabilidades que vai se eternizando). Entretanto, o nexo normativo (verificação da vontade na ação ou na omissão - conduta - que deu causa ao resultado) surge para dar solução a essa crítica, pois, para ele, deve-se limitar o alcance dos antecedentes relevantes, a ação do agente deve ter importância para o resultado e deve-se, também, analisar a presença de dolo ou culpa agregado à conduta.

A partir disso, Fernando Capez ensina que:

"O nexo causal só tem relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado naturalístico. Nos delitos em que este é impossível (crimes de mera conduta) e naqueles em que, embora possível, é irrelevante a consumação que se produz antes e independentemente dele (crimes formais), não há que se falar em nexo causal, mas apenas em nexo normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no ato obsceno não existe resultado naturalístico: logo, para a existência do crime basta a conduta e o dolo por parte do agente, não havendo que se falar em nexo causal."[1]

Dessa forma, o autor diz que nos crimes omissivos próprios e nos crimes de mera conduta não há a existência do nexo causal, já que não há o resultado naturalístico; nos crimes formais o nexo de causalidade não tem relevância para o Direito Penal, pois o resultado naturalístico não tem importância para a consumação típica; nos crimes materiais, diferentemente, há a presença deste nexo, visto que também há o resultado naturalístico; já nos crimes omissivos impróprios, "não há nexo causal físico, pois a omissão é um nada e o nada não causa coisa alguma"[2]. Entretanto, para fins de responsabilização penal, por uma ficção jurídica, a lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado naturalístico sempre que estiver presente o dever jurídico de agir, de modo que, havendo dolo ou culpa, responderá pelo evento.

Damásio de Jesus, portanto, defende que não é certo dizer que a omissão produziu o resultado, pois só há ações no plano físico e:

"A estrutura da conduta omissiva é essencialmente normativa, não naturalística. A causalidade não é formulada em face de uma relação entre a omissão e o resultado, mas entre este e a conduta que o sujeito estava juridicamente obrigado a realizar e omitiu. Ele responde pelo resultado não porque o causou com a omissão, mas porque não o impediu realizando a conduta a que estava obrigado. A omissão é normativa e não causal."[3]

Assim, são consideradas obrigadas a impedirem o resultado naturalístico (alteração no mundo dos fatos) todos aqueles elencados no § 2º do artigo 13 do Código Penal:

“§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”[4]

Entende-se, então, que o Código Penal descartou a teoria das funções (que determinava que o garantidor seria o agente que  possuía uma relação mais próxima e estreita com a vítima, mesmo sem qualquer obrigação legal entre os dois) e adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor (o elencado no § 2º do artigo 13 do Código Penal vigente).

Portanto, só há relação causal quando também há o dever de agir. Capez enfatiza ainda que "embora não tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, será responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurídico de agir. Ausente este, não comete crime algum"[5].

Vale ressaltar que, segundo o Supremo Tribunal Federal, "a causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente como deveria e podia, para impedir o resultado"[6].

Voltando aos critérios legais que determinam o dever de agir (§ 2º do artigo 13 do Código Penal), a primeira alínea trata de um dever oriundo de uma imposição legal (como, por exemplo, o caso de uma mãe que, de acordo com o Código Civil de 2002, tem o dever de cuidar do filho, porém, por negligência, ela não alimenta mais seu bebê recém nascido e ele vem a falecer por conta de inanição, ela responde, então, por homicídio culposo); a segunda alínea diz sobre o sujeito que assumiu essa posição de garantidor por contrato, liberalidade ou outra forma (tem-se o exemplo da babá que, por contrato, tem a obrigação de cuidar da criança, porém, por descuido, deixa que a criança caia numa piscina e morra afogada, assim, a babá responderá pelo resultado).

Portanto, o sujeito será considerado autor da omissão quando tem a possibilidade de evitar o resultado típico e não o faz mesmo tendo uma posição de garante.

A terceira alínea é também chamada de "ingerência da norma" e diz sobre a pessoa que teve determinado comportamento que causou o risco de produção do resultado (acontece, por exemplo, com o indivíduo que joga outro na piscina, passando, por conta desse comportamento, a ter a obrigação de salvar a outra pessoa caso ela comece a se afogar).

Entende-se, ainda, que toda conduta considerada perigosa gera uma obrigação de agir, mesmo que o indivíduo não tenha agido com dolo ou que a conduta não seja ilícita.

Bibliografia

BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 28 abr. 2012 .

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004.

DE JESUS, Damásio E. Direito penal, parte geral. Vol. I. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

RHC-63428/SC; Rel. Min. CARLOS MADEIRA, DJ de 14.11.85.

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[1] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 147 – 148.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 148.

[3] DE JESUS, Damásio E. Direito penal, parte geral. Vol. I. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 171.

[4] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 28 abr. 2012 .

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 148.

[6] RHC-63428/SC; Rel. Min. CARLOS MADEIRA, DJ de 14.11.85, p. 20567.